近日，南京市兩名女童被發現死于家中，尸體嚴重腐爛。其父親因涉毒在監獄服刑，有吸毒史的母親一度下落不明，孩子極可能是因無人照料被餓死。事實上，中國法律有變更父母無能力時監護權的規定，但難以適用于吸毒者。而基于“子女最佳利益”，毒癮者對子女的監護權應該直接轉托給近親。

　　中國法律不利于變更重度毒癮者子女的監護權

　　中國法律目前缺乏認定吸毒人員“沒有監護子女能力”的具體依據，無法直接評估吸毒者的監護能力。

　　一般情況下，吸毒人員屬于不宜、不能和無力履行監護人職責的特殊個體，但是中國現行法律與政策卻并未對此做出特別的規定。盡管《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》規定“認定監護人的監護能力，應當根據監護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監護人在生活上的聯系狀況等因素確定”，但卻并沒有明確將吸毒成癮或在機構內戒毒狀態列為“沒有監護子女能力”的情形。中國現行法律政策而言，也缺乏支持吸毒人員履行監護職責的制度與措施。此外，中國目前雖然有確認精神病人行為能力的規定。但卻缺乏認定吸毒人員行為能力的具體制度和依據。

　　《民法通則》和慣用的最高院司法解釋都委托居委會、村委會、吸毒者工作單位等明顯不得當的機構處置無力監護未成年人的情況。

　　從理論上和中國現行法律法規的條文規定來看，吸毒人員未成年子女監護缺失問題是不應出現的。《民法通則》第16條規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。”如果“未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，……經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。……沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。”但中國現行民法是上世紀80年代制定的，監護人缺位時主要由居村委和單位出面承擔。在當時社會條件下由于“單位辦社會”，單位和居村委的控制力量比較強。但隨著中國社會轉型，傳統單位及社區與個人之間的關系已大大弱化，再由居村委或單位落實監護職責便勉為其難，父母所在單位或居委會、村委會已經明顯不能自行充當監護人。

　　《刑法》中 “遺棄罪”和“虐待罪”是自訴案件，未成年人極難自行搜證起訴失職父母

　　《刑法》規定有“遺棄罪”和“虐待罪”：對不撫養或以凍餓等消極行為虐待家庭成員的，要追究刑事責任。在法律中，這是對父母或其他監護人的最重處罰。不過，這些罪名在現實中面臨著執行難度。遺棄罪是自訴案件，虐待罪除非致人重傷或死亡，否則也是自訴案件，即公安和檢察院一般不會介入，需要被害人有證據證明被告人犯罪，直接向法院提起訴訟。但《刑法》此規定缺乏“兒童視角”，立法沒有考慮到兒童作為未成年人的特殊性。一個幾歲的孩子，自然極少有可能有意識有能力去搜集證據，證明自己的父母構成虐待罪或遺棄罪。